LE BLOG DES FISCALISTES – EFE Janvier 2017

3 questions à Jérémie Jeausserand sur le PEA et l'abus de droit

En amont de son  intervention lors de la conférence « Vos stratégies patrimoniales face à l’abus de droit » qui aura lieu Jeudi 23 mars 2017, Jérémie Jeausserand revient sur la législation du PEA.

L’administration fiscale a fait savoir dans sa « carte des pratiques et montages abusifs » qu’elle entendait rectifier les contribuables ayant utilisé le PEA de façon abusive. Comment expliquez-vous cette prise de position ?

La publication de cette carte, qui comprend aujourd’hui trois fiches concernant le plan d’épargne en actions (PEA), a ému beaucoup de contribuables et étonné les praticiens. Pour mieux comprendre, il faut remonter à 1992. A cette date, le législateur a souhaité créer un outil d’épargne attractif susceptible d’encourager les Français à investir sur le long terme dans le capital des entreprises. Ainsi naissait le PEA et son régime fiscal attractif : seuls les prélèvements sociaux, actuellement au taux de 15,5%, sont dus en cas de retrait dès lors que le PEA a au moins cinq ans d’ancienneté.

Compte tenu de ses avantages, le PEA a notamment été utilisé pour y loger des investissements à fort potentiel de gain, qu’il s’agisse de l’investissement de business angels dans des start-ups, ou de ceux des dirigeants dans leur groupe à l’occasion d’un LBO, les fameux management packages, pour ne citer que quelques cas ayant défrayé la chronique. Des gains substantiels ayant été réalisés en franchise d’impôt, le PEA fait l’objet depuis quelques années d’une attention toute particulière des services de contrôle de l’administration fiscale.

N’ayant réussi que dans de rares cas, souvent caricaturaux, à remettre effectivement en cause le bénéfice du PEA, l’administration fiscale a tout de même souhaité « prévenir » les contribuables qu’elle serait très attentive à l’utilisation du PEA dans quelques situations qu’elle considère comme susceptibles d’être qualifiées d’abus de droit. Il en est ainsi, par exemple, des intéressements salariaux qui seraient « déguisés » en plus-values logées en PEA, ou des titres achetés à une valeur manifestement minorée afin de contourner le plafond de versement en PEA, ou encore des ventes circulaires entre membres d’une même famille ou à une société utilisée comme pivot afin de permettre de loger en PEA des titres qui n’y avaient pas été souscrits à l’origine.

Cet « avertissement » n’est pas sans effet sur les contribuables : les conséquences de tels redressements sont en effet extrêmement lourdes. En plus de devoir payer l’impôt éludé, assorti de pénalités pouvant aller jusqu’à 80%, le PEA sera également clôturé, le contribuable perdant alors le bénéfice de cette enveloppe non seulement sur les titres litigieux, mais également sur la totalité des titres qui y ont été placés.

Vous nous dites que l’administration n’arrive que rarement à remettre en cause avec succès l’utilisation des PEA sur le fondement de l’abus de droit. Qu’elle en est selon vous la raison ?

Tout d’abord, je relèverai que, si les redressements sont nombreux, les décisions de jurisprudence sont plutôt rares. Beaucoup de dossiers n’atteignent pas le stade contentieux, et lorsqu’ils sont soumis au Comité de l’abus de droit, les avis sont souvent favorables aux contribuables. Il n’y a quasiment que dans les dossiers de management packages que l’administration fiscale décide de passer outre les avis du Comité de l’abus de droit et de maintenir les redressements.

En pratique, l’administration fiscale se heurte souvent à des problèmes de preuve, qu’il s’agisse par exemple de démontrer quelle était la valeur de titres non cotés à une date donnée, qu’un contribuable savait qu’il achetait des titres à une valeur décotée, ou qu’il était conscient que son investissement était dépourvu de risque capitalistique.

Par ailleurs, les tribunaux n’acceptent de valider les redressements notifiés par l’administration fiscale et remettant en cause des PEA que s’ils sont sérieusement motivés en droit et étayés d’éléments de fait incontestables. Ainsi, certaines décisions de jurisprudence récentes ont pu rassurer les contribuables en la matière. Par exemple, dans une décision très remarquée du 16 juillet 2016, le tribunal administratif de Paris a considéré que le gain réalisé par certains managers au travers de leurs PEA ne pouvait pas être requalifié en salaires –et donc que le PEA ne pouvait être remis en cause – malgré l’importance du gain (32 fois la mise en seulement trois ans et demi). Le juge n’a ainsi pas considéré comme suffisants les critères subjectifs mis en avant par l’administration fiscale, tels que le lien évident entre le statut de dirigeant et l’investissement dans un outil relutif tel qu’un « BSA ratchet ». En revanche, le juge a concentré son analyse sur des critères objectifs tels que le prix d’acquisition des titres – qui n’était pas sérieusement contesté par l’administration fiscale – ou l’existence d’un véritable risque capitalistique supporté par les dirigeants.

Nous pouvons également relever que, dans la lignée de la jurisprudence de 2014 « William Saurin » du Conseil d’Etat, certaines décisions du Comité de l’abus de droit ont pu exiger de l’administration fiscale, lorsque celle-ci invoque un « prix de convenance », qu’elle démontre tant la minoration du prix elle-même que la connaissance qu’avait le contribuable de ladite minoration (avis 2016-02 par exemple).

Le législateur intervient régulièrement pour modifier le régime du PEA. Quelles sont ses modifications récentes et quelle place laisse-t-il désormais à l’imagination de la pratique ?

Effectivement, le législateur intervient parfois pour limiter certaines pratiques considérées par l’administration fiscale comme trop « optimisantes ». C’est ainsi par exemple qu’il a interdit, en 2014, que les actions de préférence et les bons de souscription soient souscrits en PEA. Plus récemment, le législateur est venu contrer deux situations qui venaient tout juste d’être validées par le juge.

Il a ainsi mis fin à l’étonnante possibilité accordée par le Conseil d’Etat, dans son arrêt du 14 octobre 2015, de se vendre des titres à soi-même afin de les faire entrer en PEA. Cette décision, qui avait certes suscité beaucoup d’espoir chez les contribuables, avait cependant laissé les praticiens et les gestionnaires de PEA dans l’embarras quant à sa mise en œuvre. Le législateur a pris les devants et a interdit cette pratique.

La loi est également venue préciser le calcul du seuil de 25% en cas de détention indirecte des titres. Une décision du Conseil d’Etat du 17 mars 2016 avait en effet ouvert une brèche en permettant de ne pas prendre en compte les participations indirectes lorsque le contribuable ou son groupe familial ne contrôlait pas la société interposée, en droits de vote et en tant que dirigeant. Le législateur fait échec à cette jurisprudence en prévoyant, désormais, qu’il importe peu que le contribuable contrôle la société interposée pour pouvoir prendre en compte la participation indirecte dans le calcul du seuil de 25%.

Le législateur clarifie ainsi régulièrement les possibilités d’utilisation du PEA. Mais comme tout outil bénéficiant d’un régime fiscal favorable, le PEA laissera toujours de la place à l’imagination des contribuables. Il est cependant judicieux d’en faire une utilisation prudente, tant au regard des principes de l’abus de droit que des exigences de l’administration fiscale.

 

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