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Gestion de Fortune

Donner ou optimiser : faut-il nécessairement choisir ?

Septembre 2014

Le Conseil d’Etat vient de juger que le contribuable qui donne à une fondation le droit de percevoir les dividendes futurs de ses actions est considéré comme ayant conservé, d’un point de vue fiscal, la disposition des dividendes. Il demeure donc imposable sur ceux-ci, à défaut d’avoir transféré la propriété de ses titres.

Les donations effectuées au profit d’organismes d’intérêt général peuvent présenter des attraits fiscaux, à la condition notamment de réaliser un véritable transfert de propriété du bien.

Cette condition fait défaut si la donation porte sur le seul droit de percevoir les dividendes d’une société. C’est ce que vient de juger le Conseil d’Etat dans un arrêt du 12 février 2014. En l’espèce, une personne physique avait transféré par donation, à une fondation qu’elle avait créée la même année, le droit à percevoir les dividendes attachés aux actions de sa société. L’acte de donation précisait qu’il était donné délégation à la société d’en assurer directement le paiement à la fondation pendant une durée de cinq années. La donation ne conférait en revanche aucun droit dans la société, mais permettait simplement à la fondation de recevoir directement les dividendes.

Après avoir porté sur sa déclaration de revenus la somme de 4 millions d’euros représentative des dividendes versés directement à la fondation, et obtenu une réduction d’impôt correspondant au don ainsi consenti, le contribuable a fait marche arrière et a estimé avoir déclaré à tort ces sommes. Il peut être noté que la réduction d’impôt obtenue au titre du don était inférieure à l’impôt dû sur les dividendes. Le contribuable a alors déposé une déclaration de revenus rectificative ne mentionnant ni les dividendes, ni le don effectué à la fondation. Selon lui, à défaut de versement effectif des dividendes à son profit, la somme correspondante ne pouvait pas constituer un revenu imposable. Le Conseil d’Etat lui a donné tort dans l’arrêt du 12 février 2014.

En effet, un revenu peut être disponible fiscalement sans pour autant donner lieu à un versement effectif au profit du contribuable. Pour éviter de se voir imposé sur un revenu ayant in fine vocation à être donné à un organisme sans but lucratif poursuivant une mission d’intérêt général, une donation d’usufruit temporaire eût été plus judicieuse.

Sur la notion de revenu disponible

Par principe, un contribuable est imposable à raison de ses revenus disponibles, c’est-à-dire les revenus effectivement perçus ou ceux dont l’appréhension dépend de sa seule volonté. S’agissant des revenus de capitaux mobiliers, le fait générateur d’imposition est constitué par leur paiement ou par leur inscription au crédit d’un compte. Le revenu disponible se distingue ainsi du revenu effectivement perçu.

S’agissant de dividendes, deux cas de figure peuvent se présenter : (i) le cas dans lequel l’acte de donation entraîne un transfert de propriété des titres ouvrant droit à ces dividendes (que la donation soit consentie en pleine propriété ou dans le cadre d’un démembrement) et (ii) le cas dans lequel l’acte de donation ne porte que sur la créance future de dividendes. Dans le premier cas, le Conseil d’Etat confirme que le donateur peut être regardé comme n’ayant plus la disposition des dividendes. En revanche, dans le second cas, le donateur reste pleinement actionnaire et conserve l’intégralité de ses droits dans la société, notamment son droit de voter à toutes les assemblées. Comme le relève le rapporteur public, dans une telle hypothèse, le donateur a ainsi la possibilité de priver le donataire de tout ou partie du versement des dividendes, par l’exercice de son droit de vote. C’est probablement l’une des raisons pour lesquelles le Conseil d’Etat a confirmé que, au cas présent, les sommes étaient bien imposables entre les mains du donateur.

La situation du donateur est alors la même que s’il avait procédé à la donation d’une somme d’argent. Le paiement direct effectué par la société au profit du donataire ne constitue ainsi qu’une modalité particulière de versement.

Au final, la solution retenue par le Conseil d’Etat n’est guère surprenante. A défaut de donner le bien qui constitue la source du revenu, le revenu restera imposable entre les mains du donateur même si ce dernier donne l’intégralité du revenu et qu’il délègue le paiement au profit direct du donataire. La situation est d’ailleurs comparable dans les schémas de « donation-cession » qui permettent de purger les plus-values de cession de titres : la donation porte nécessairement sur les titres, et non sur la créance future de prix de cession.

Sur la donation d’usufruit temporaire

Le mécénat et la philanthropie ont toujours existé, mais le contexte fiscal actuel a permis leur développement ces dernières années. En effet, outre la satisfaction morale retirée du don, l’économie fiscale qui en résulte constitue une motivation non négligeable.

Dans l’affaire qui nous intéresse, le contribuable aurait pu effectuer une donation d’usufruit temporaire (ou plus exactement une donation d’usufruit à durée fixe) des actions de sa société au profit de la fondation. Ce schéma, de plus en plus usité, peut se pratiquer sur tout type de bien frugifère, tels que des actions ou des immeubles par exemple. L’organisme bénéficiaire (que ce soit une fondation ou une association reconnue d’utilité publique, un fonds de dotation ou tout autre organisme d’intérêt général) dispose alors pour une durée déterminée de la jouissance du bien, dont les fruits (les dividendes des actions ou les loyers de l’immeuble par exemple) lui reviennent pendant la durée de l’usufruit. Dans la mesure où il ne conserve que la nue-propriété du bien, le donateur cesse d’être taxable à l’ISF sur la valeur du bien. Cette économie d’ISF se double d’autres avantages : le donateur n’est plus imposable sur les revenus du bien (ce qui peut par exemple lui permettre de bénéficier du plafonnement d’ISF) et il récupère la pleine propriété du bien à l’expiration de l’usufruit.

A noter cependant que ce type de schéma doit répondre à plusieurs critères afin d’éviter les foudres de l’abus de droit. Le donateur doit notamment poursuivre un véritable projet philanthropique et accepter de se priver de la jouissance du bien donné et de ses revenus. En particulier, la transmission doit préserver les droits du donataire usufruitier. L’administration fiscale admet cependant que l’usufruitier n’exerce pas l’ensemble de ses prérogatives, à la condition qu’il donne un pouvoir spécial à un mandataire (qui peut d’ailleurs être le donateur nu-propriétaire) et que ce dernier lui rende compte chaque année de sa gestion, en lui communiquant toutes les informations utiles.

La donation en démembrement à un organisme sans but lucratif d’intérêt général peut donc constituer dans certains cas une alternative efficace au simple don d’une somme d’argent. Il convient néanmoins d’être méticuleux dans sa mise en œuvre, afin d’éviter les déceptions fiscales comme celles vécues par le contribuable dans l’affaire jugée par le Conseil d’Etat le 12 février 2014.

Co-auteur Tristan Audouard, Avocat.

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