Quelles sont les dernières évolutions en ce qui concerne les redressements de management packages ?
Tout d’abord, il faut rappeler ce qu’il convient d’entendre par le vocable « management package ». Issus de la pratique du private equity, ces mécanismes d’association des dirigeants et cadres à la création de valeur au cours du LBO permettent aux investisseurs financiers d’aligner leurs intérêts avec ceux de l’équipe de management. En pratique, l’idée est de mettre financièrement à risque les dirigeants tout en leur permettant, en cas de succès de l’opération, de réaliser des gains substantiels.
La structuration des « management packages » a énormément évolué au cours des vingt dernières années, et les performances extraordinaires des opérations de LBO au début des années 2000 a attiré l’attention de l’administration fiscale sur les gains réalisés par les managers. Les contrôles et redressements sont devenus quasi-systématiques, dès lors que les gains sont significatifs. L’administration fiscale a d’ailleurs publié en 2015 sur son site Internet, parmi sa « carte des pratiques et montages abusifs », une fiche concernant les « management packages».
Le Comité de l’abus de droit fiscal s’est prononcé à plusieurs reprises, quid de la jurisprudence ? On a le sentiment que c’est l’importance du gain, apprécié plusieurs années plus tard, qui va conditionner la nature du revenu.
La jurisprudence reste sur ce point encore assez floue dans la mesure où, si la position du Comité de l’abus de droit fiscal semble aujourd’hui claire et totalement pertinente, la jurisprudence du Conseil d’État est toujours incomplète. En effet, la Haute Juridiction n’a eu à se prononcer que sur le cas très particulier d’un « management package » structuré sous la forme d’une promesse de vente d’actions assortie d’une très faible indemnité d’immobilisation. La jurisprudence relative à des « management packages » dans lesquels les dirigeants ont souscrit à des valeurs mobilières en payant le prix de marché est donc attendue avec impatience par les praticiens. Si les tribunaux confirment la grille d’analyse du Comité de l’abus de droit, nombre de redressements en cours ne devraient pas prospérer.
En effet, le Comité de l’abus de droit estime en substance que, si le manager investit ses propres deniers pour un montant correspondant à une part substantielle de ses revenus, tout en ne bénéficiant d’aucune garantie de récupérer lesdites sommes, le gain ne saurait être qualifié de complément de rémunération même si des liens avec le contrat de travail existent (tel que des clauses de « vesting » ou des conditions de performance par exemple). Or, la plupart des « management packages » mis en place ces dernières années respectent ces critères. Les contrôles de l’administration ont fait office de pédagogie et les conseils en ont tiré les leçons. Reste à attendre la jurisprudence dont nous espérons la pertinence.
Dans l’attente, relevons une décision intéressante mais non définitive du Tribunal administratif de Cergy qui a jugé, s’agissant d’une simple « convention de partage de plus-value », que le gain retiré par le dirigeant ne pouvait pas donner lieu à requalification en salaires, malgré des conditions de présence et de performance, et une absence de paiement d’une prime en contrepartie de la rétrocession de plus-value complémentaire susceptible d’être perçue par le dirigeant. Cette décision peut sembler étonnante de prime abord, mais est somme toute logique si l’on revient à l’essence même de la liberté contractuelle, qui permet aux parties de décider des conditions de leur investissement.
À noter une autre décision d’un Tribunal administratif, cette fois-ci de Paris, dans une affaire très médiatisée. Il s’agissait d’un groupe de managers d’une société cotée qui, au terme d’un enchaînement complexe d’opérations mêlant création de holdings, acquisition d’un contrat de « call option » et liquidation de sociétés interposées, avaient au final réalisé des gains très significatifs. L’administration fiscale a considéré que le soi-disant avantage obtenu par les managers sur le prix d’acquisition du « call option » était nécessairement lié à la qualité de salarié ou dirigeant des bénéficiaires, et a en conséquence requalifié en salaires une partie du gain réalisé par ces derniers (pour la part correspondant à l’avantage consenti à l’origine, soit 65% au cas d’espèce). Le Tribunal a confirmé la requalification en salaire en se fondant notamment sur le fait que les managers n’avaient pas démontré l’absence de sous valorisation du « call option ». À n’en pas douter, la Cour Administrative d’Appel de Paris devrait très prochainement avoir à connaitre de ce dossier.
De plus en plus, nous avons le sentiment que l’administration fiscale conteste les expertises. Comment se prémunir d’une contestation ?
En ce sens, même avec la production par les managers d’un rapport de valorisation établi par un évaluateur spécialisé ou une banque renommée, lesquels appliqueraient la méthode de valorisation reconnue « Black & Scholes », les tribunaux peuvent estimer que les critiques avancées par l’administration fiscale quant à certains paramètres retenus par l’évaluateur sont fondées, de sorte que la libéralité serait valablement démontrée par l’administration fiscale (ce qui a été le cas par exemple dans l’affaire jugée récemment par le Tribunal administratif de Paris, cf ci-dessus).
Les expertises, si elles ne sont pas suffisantes, restent nécessaires. Le dossier doit être documenté. Il est évident que la probabilité de succès de la contestation est inversement proportionnelle à la qualité de la documentation financière fournie.
Depuis 2013, les plus-values mobilières sont taxables selon le barème progressif de l’IR comme les salaires. La requalification en salaires présente donc moins d’intérêt aujourd’hui pour l’administration. Toutefois, elle en conserverait un si le dirigeant pouvait bénéficier de l’abattement pour durée de détention applicable aux plus-values mobilières. Quel est, selon vous, l’impact de la « loi Macron » sur les contrôles fiscaux des « management packages » ?
La première conséquence sera très certainement une réduction des redressements touchant les futurs « management packages », dans la mesure où dans la plupart d’entre eux, la partie « ratchet » sera structurée sous forme d’actions gratuites dont le traitement fiscal est désormais sécurisé et aligné sur celui des plus-values de cession d’actions.
La seconde conséquence potentielle est de mettre l’accent sur l’incohérence de la position de l’administration fiscale lors de ses redressements dans la mesure où il lui sera désormais difficile de justifier ceux-ci par un lien avec le contrat de travail, ou une absence de prise de risque, pour un manager ayant payé ses actions, alors que celui qui aura bénéficié d’une attribution gratuite, par nature réservée aux salariés et dirigeants, ne fera l’objet d’aucun redressement.
Quid des contrôles fiscaux concernant l’actionnariat salarié plus classique ?
L’actionnariat salarié étant réglementé (i.e. application d’un régime « de faveur » fiscal et social en cas de respect de conditions bien définies), les redressements sont moins nombreux et moins audacieux que ceux visant les « management packages » structurés sous forme de valeurs mobilières payantes. Il convient toutefois de noter que l’administration fiscale est attentive au respect des conditions légales, en particulier s’agissant du PEE ou des BSPCE. Ainsi, le caractère « collectif » du PEE est une condition essentielle parfois oubliée de la part de certaines entreprises. De même, le caractère « nouveau » de l’entreprise émettrice des BSPCE peut être compliqué à apprécier pour le cas des entreprises ayant fait l’objet de restructurations passées. Enfin, s’agissant toujours des BSPCE, il convient de faire attention au prix d’exercice retenu, lequel doit correspondre en principe à la valeur réelle au jour de l’attribution, sauf exception en cas d’augmentation de capital dans les 6 derniers mois.
Vous nous avez beaucoup parlé des requalifications de gains réalisés par des managers lors d’opérations de LBO. Existe-t-il à votre avis d’autres cas sensibles de requalification de rémunération ?
Les managers de LBO n’ont pas l’exclusivité des faveurs de l’administration fiscale. Il existe en effet d’autres cas de requalification de gain en revenu d’activité. Nous pouvons par exemple prendre le cas des indemnités versées en contrepartie d’un engagement de non-concurrence. Ou encore le cas des indemnités versées dans le cadre d’une renonciation à exercer des stock-options. L’administration fiscale et le juge appliquent le même raisonnement que celui développé pour les « management packages » : à partir du moment où la somme est considérée comme revêtant un caractère rémunératoire d’une activité salariée ou dirigeante, la somme doit être imposée dans la cédule des traitements et salaires.
En d’autres termes, c’est la destination des sommes qui compte : est-ce que les sommes ont vocation à rémunérer ou indemniser la réalisation d’une prestation salariée ? Pour l’analyse, ne sont pas pris en compte des considérations annexes telles que, par exemple, la dénomination donnée au paiement, ou bien le fait que la personne ne soit plus salariée de l’entreprise au jour de la perception du gain, ou encore le fait que la personne débitrice de la somme ne soit pas l’employeur du salarié.
Nous relèverons que si ces solutions paraissent évidentes s’agissant d’indemnités de non-concurrence ou de renonciation à stock-options, le raisonnement ne saurait être transposé tel quel s’agissant des « management packages », dans la mesure où le gain est avant tout la contrepartie d’un risque capitalistique pris par une personne qui est, par ailleurs, salariée ou dirigeante.
Ne voit-on pas le critère du « gain important » être l’élément prégnant lorsque les compléments de prix sont versés ? En clair, faire dépendre la nature d’un revenu de son montant ?
Oui et c’est d’autant plus étonnant avec les requalifications en salaires de compléments de prix de cession de titres (« clauses d’earn-out ») du simple fait que le contrat de cession prévoirait des modalités dégradées dans l’hypothèse où le bénéficiaire quitterait l’entreprise avant la fin de la période de référence. En effet, alors même que la doctrine administrative prévoit qu’une telle requalification doit être « exceptionnelle », certains services de vérification peuvent, notamment lorsque les montants perçus au titre du complément de prix sont importants, avoir tendance à considérer que le complément de prix visait nécessairement à récompenser le dirigeant pour son implication, en tant que dirigeant, dans le maintien ou le succès des résultats postérieurs à la vente. Une telle analyse, basée sur une interprétation extensive de l’article 150-0 A, I-2° du code général des impôts, semble largement contraire tant à l’esprit du texte qu’à la pratique des groupes acquéreurs et à l’intérêt des cédants.
N’assiste-t-on pas à la naissance d’une tendance moralisatrice qui vise à considérer un risque fiscal dans la mesure où le gain est important et ce, avec une prise de risque du dirigeant appréciée a posteriori ? En clair la morale ne serait pas compatible avec des plus-values importantes et parfois rapides (sur des start up) ce qui induirait des comportements du fisc que l’objectivité se doit de réprimer sauf abus manifeste ?
Je partage également ce constat. L’avis précité du Comité de l’abus de droit fiscal précité (n° 2010-02) constitue l’un des exemples de cette tendance de l’administration fiscale à s’appuyer sur le futur pour apprécier le passé : pour l’administration fiscale, dans cette affaire, il y avait nécessairement une sous-valorisation des titres dès lors qu’en 4 ans, la valeur n’avait pas bougé et qu’en dix-huit mois, à la suite d’un reclassement assez opportun des titres dans le PEA des managers, la valeur avait explosé (multiplication par 20). Néanmoins, en l’espèce, les managers ont réussi à obtenir gain de cause car, outre les précautions prises à l’origine concernant l’établissement de rapports de valorisation des titres, ils ont été en mesure d’expliquer les raisons objectives de l’évolution de la valeur de leurs titres (explications qui n’ont pas été considérées comme crédibles par l’administration fiscale jusqu’à l’avis du Comité de l’abus de droit).
Le fait qu’un salarié ou un dirigeant quitte la France le protège-t-il de toute velléité de l’administration fiscale ?
Il convient de mettre en garde tout de suite le lecteur trop optimiste : un départ de France ne permet en général pas d’échapper, à lui seul, à un risque de requalification en salaire. En effet, les conventions fiscales sont presque toutes rédigées sur le même modèle : c’est en principe le pays dans lequel est exercée l’activité salariale qui a le droit de taxer le gain afférent à cette activité, y compris si le gain est perçu par un non-résident, sauf à ce que la clause « séjour temporaire » trouve à s’appliquer. Dès lors, si le redressement d’un non-résident est évidemment plus difficile à mener et peut dissuader certaines brigades, sur le plan des principes il suit quasiment les mêmes règles que pour un résident. Il convient néanmoins de citer le cas du dirigeant ayant donné lieu à l’arrêt du Conseil d’État du 4 octobre 2013. Dans cette affaire, un dirigeant travaillant en France avait reçu des stock-options d’une société française puis, à l’occasion d’une offre publique d’achat, a accepté de renoncer à l’exercice de ses stock-options en contrepartie d’une indemnité versée par la société initiatrice de l’offre.
Entre-temps, il était devenu résident fiscal britannique et considérait donc qu’en sa qualité de résident britannique, l’indemnité ne pouvait pas être imposable en France. Dans cette affaire, le Conseil d’État commence par dérouler le raisonnement classique selon lequel la somme revêt la nature d’un complément de rémunération en principe taxable en tant que tel. En revanche, il retient une solution inédite en refusant la taxation en France : le Conseil d’État fait en effet prévaloir une interprétation littérale de la clause « salaires » de la convention (qui vise normalement les personnes placées dans un état de subordination par rapport à leur employeur), et refuse ainsi son application au cas du dirigeant qui en l’espèce était un gérant d’une société en commandite par actions. À défaut de clause spécifique visant les dirigeants, c’est la clause « balai » de la convention qui trouve application, laquelle prévoit une imposition du revenu dans le pays de résidence.
Certes travailler à Bruxelles ou à Londres avec les facilités du Thalys et de l’Eurostar est de nature à pouvoir localiser hors de France un domicile. Néanmoins les attaches familiales ne peuvent-elles alors pas remettre en cause les critères économiques et professionnels du dirigeant ? Cette solution, valable pour les dirigeants, serait-elle retenue quel que soit le pays de résidence ?
S’agissant de la qualification de la résidence fiscale, les règles sont en effet relativement similaires en fonction des conventions fiscales, que la personne soit dirigeante ou non. En revanche, les règles de répartition du droit d’imposer entre les deux États peuvent ensuite varier selon la convention en vigueur. Par exemple, la plupart des conventions ne comportent pas de clause spécifique concernant la rémunération des dirigeants (ou alors une clause en général limitée aux jetons de présence), de sorte que c’est la clause « balai » (imposition de l’État de résidence) qui est susceptible de s’appliquer. Mais certaines conventions, peuvent comporter des clauses assimilant les dirigeants à des salariés pour les besoins de la répartition du droit d’imposer entre les deux pays. Par exemple, la nouvelle convention fiscale avec le Royaume-Uni définit l’« emploi salarié » comme visant notamment les fonctions de gérance ou de direction autres que celles exercées par les membres des conseils d’administration ou de surveillance.
En dehors de cette exception, que se passe-t-il en pratique si le gain est réalisé sur une période au cours de laquelle le dirigeant travaille dans plusieurs pays ?
Dans ce cas, il conviendrait probablement d’appliquer une répartition « prorata temporis ». C’est ce qui est prévu par la doctrine administrative pour les mécanismes d’actionnariat salarié tels que les stock-options ou les actions gratuites par exemple. L’idée est alors de définir la « période de référence » que l’outil est censé rémunérée. Cette période dépend notamment des caractéristiques de l’attribution, notamment l’existence de conditions de présence ou de performance. Une fois la « période de référence » déterminée, le gain est ensuite imposable en France au prorata de l’activité exercée en France au cours de la période. Cette approche est en ligne avec la méthode fixée par l’OCDE dans ses commentaires. Nous pouvons donc penser que, dans le cadre d’une requalification en salaire d’un revenu autre que celui retiré d’un mécanisme d’actionnariat salarié réglementé, le juge retiendrait une approche similaire.
En quoi la notion de substance économique mise en avant par la jurisprudence peut-elle avoir un impact sur le revenu des dirigeants ?
Nous pouvons également relever que le Comité de l’abus de droit tend également, de plus en plus, à considérer l’absence de « substance économique » comme la preuve d’un montage abusif répréhensible (voir par exemple l’avis n° 2014-33). Cette tendance vient également de faire son apparition dans la loi, puisque la loi de finances rectificative pour 2015 a introduit, s’agissant du régime mère-fille, la notion de « montage non authentique » lequel se définit comme un montage poursuivant un but principalement fiscal ne pouvant être justifié par « des motifs commerciaux valables ». Les notions de « but principalement fiscal » (notion plus large que celle de « but exclusivement fiscal » requis pour la détermination d’un abus de droit) et de « motifs commerciaux valables » introduisent un élément de subjectivité important, évidemment préjudiciable à la sécurité juridique que recherchent les contribuables.
Les holdings purement patrimoniales seront-elles systématiquement attaquées sur ce fondement ou celui plus général lié à l’absence de substance économique ? À ce stade, les commentaires administratifs sont attendus avec grand intérêt, mais à n’en pas douter, le contrôle fiscal patrimonial des dirigeants a, de manière générale, de beaux jours devant lui.
Les autres intervenants de la table-ronde
Laurent GAYET, Directeur Wealth Axa Luxembourg, membre du Cercle des fiscalistes
Denis ANDRES, avocat à la cour, Arsene Taxand
Thomas THIEBAUT, avocat à la cour, Mercutio
